A comercialização de softwares a partir de transferência eletrônica para consumidores paulistas está sofrendo bitributação (ICMS e ISS) desde abril. A causa da ilegalidade é a incorporação do Convênio ICMS n. 106, de 29 de setembro de 2017, do Confaz, à legislação paulista que disciplina a cobrança de ICMS. Segundo a especialista Fernanda Nogueira, sócia do escritório Machado Nogueira Advogados, embora a Justiça reconheça as diversas ilegalidades resultantes da execução das resoluções do convênio, tanto a Fazenda paulista quanto a de outros estados as têm executado.
Atividades de disponibilização de software e serviços relacionados via download ou streaming eram sujeitas apenas ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência municipal. Porém, com a entrada em vigor do Decreto Paulista 63.099/17, em abril, a legislação estadual incorporou as diretrizes do convênio do Confez e fez o ICMS, um imposto estadual, incidir sobre a atividade.“Os contribuinte passaram a ser tributados por Estados e Municípios, o que é ilegal e vai de encontro aos princípios do pacto federativo e da Constituição. Isso causa insegurança jurídica para empresas que investem no desenvolvimento de tecnologias. Há uma sobrecarga tributária aos consumidores, que pagam, ao mesmo tempo, ICMS e ISS, o que é irregular”, afirma a advogada.
Fernanda observa que o decreto define normas de legislação tributária, o que é ilegal. “Os artigos 146 e 155 da Constituição determinam que apenas leis complementares têm competência para tal, especialmente no caso do ICMS quanto à fixação do local das operações para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável”, afirma. Neste sentido, ela destaca que a legislação paulista incorporou uma definição de estabelecimento virtual para sites e plataformas eletrônicas que vendam ou disponibilizem softwares e o recolhimento do tributo no estado onde se encontra o comprador.
“Em ambos os casos, o decreto afronta a Lei Complementar 87/96”, diz. Segundo ela, a classificação para sites e plataformas obriga-os a serem registrados como estabelecimentos autônomos, tornando-os, assim, sujeitos à Inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS. “Ocorre que nosso ordenamento jurídico não prevê a existência de estabelecimentos virtuais. Pelo contrário: ele os vincula a existência física. A LC 87/96 define estabelecimento como local onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades ou onde se encontrem suas mercadorias”, acrescenta.
Outra norma violada pelo decreto, diz a advogada, refere-se ao local de recolhimento do tributo. “A mesma lei complementar determina que o local da operação para cobrança do ICMS deve ser o estabelecimento onde a mercadoria estava no momento de sua saída. Portanto, não há legalidade no recolhimento do tributo no local de destino do bem”, diz.
Fernanda afirma que o decreto cria enorme insegurança jurídica para o setor. “O segmento de softwares e startups é um dos mais inovadores do país. Por conta dessas ilegalidades trazidas pelo Decreto 63.099/17, é penalizado de forma ilegal, o que resulta na perda de sua competitividade”, conclui.
Leia nesta edição:
CAPA | TECNOLOGIA
Centros de Dados privados ainda geram bons negócios
TENDÊNCIA
Processadores ganham centralidade com IA
TIC APLICADA
Digitalização do canteiro de obras
Esta você só vai ler na versão digital
TECNOLOGIA
A tecnologia RFID está madura, mas há espaço para crescimento
Baixe o nosso aplicativo